涉嫌非法吸收公众存款罪一审辩护词

（一）公诉机关指控梁某等自然人构成非法吸收公众存款罪系错误的，尚且不论本案是否存在非法吸收公众存款行为，即便存在，也是单位行为，应当以单位犯罪定罪处罚，而不应追究梁某的刑事责任

1、即便认定本案中存在非法吸收公众存款的行为，也应当认定为单位犯罪。根据《刑法》第一百七十六条之规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”即《刑法》对本罪是明确规定有单位犯罪的，而本案所呈现的，恰恰也不是自然人直接实施犯罪，而是有公司的“外在形式”，在此前提下，合议庭就必然应当审查本案是否属于单位犯罪，而非像公诉机关的指控逻辑跳过这一步骤直接指控自然人犯罪。原因在于：如果不先行对本案是否属于单位犯罪进行审查，则事实上废除了《刑法》条文关于该罪名要求对单位犯罪的处罚。

其次，普X公司是否仅仅是一个外在形式？当然不是。本案是否属于单位犯罪呢？当然属于。根据《刑法》和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。除非：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第21条也规定：“涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：（1）犯罪活动经单位决策实施；（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条：“关于单位犯罪的认定问题：单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。”

就本案而言，显然，梁某等人都是以普X资产管理有限公司名义对外进行推介的，各被告人供述也能证实，福州分公司的业务员均是按照总公司的决策意志开展业务的，而非其个人，现有证据表明，投资款悉数流向总公司指定的特定账户，因此，本案当然属于单位犯罪。庭审中，公诉机关认为普X（福州）分公司自成立后便对外推介本案中的理财产品，因此不应认定为单位犯罪，内在逻辑是认为本案属于上述法律规定中“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的情形，但本案显然不适用这一条款。首先，即便是起诉书通篇称普X（福州）分公司实施了何种行为，但最基本的法律常识是，分公司不具有独立法人地位，且在案所有被告人供述均明确称，投资人所投入的资金均不由普X（福州）公司支配，而是直接打入普X总公司指定的银行账户，该分公司也从未以自己名义对外开展经营活动，所以，我们不能抛开总公司而单独审查福州分公司的情况，而是必须要将分公司与总公司的行为、组织结构联系起来一并审查。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2019年1月30日发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第三条：“关于涉案下属单位的处理问题：办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。”这一规定也印证了辩护人的说法。

关于普X总公司，现有证据显示，该公司成立于2012年2月，而无论是在案的投资合同、协议等书证，抑或北京朝阳分局出具的《呈请移送起诉报告书》“2017年3月至2020年7月间，犯罪嫌疑人宗某、刘大某、庾某、李某飞、郭某某等20人伙同管某、付某等人(刑拘在逃)……”均能够证实，案涉的这些项目是从2017年左右才开始实施的。那么2012-2017年这五年期间，普X总公司做了哪些业务？这些业务都是违法犯罪的经营活动吗？没有任何证据能够证实。因此，自然就排除了“普X资产管理有限公司是为了实施违法范围活动而设立的，或者是成立后主要从事犯罪的”这种可能性。值得合议庭注意的是，北京经侦总队2022年4月14日出具的《普X资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案简要案情》显示：“我局于2022年1月1日对金NF网络科技(北京)有限公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，现此案在进一步侦办中。”因案件尚未办结，金NF公司是否有违法犯罪行为暂且不论，但北京经侦总队在立案调查时就知道依据法律规定追究金NF单位犯罪，而本案的侦查机关福州市公安局鼓楼分局却直接对梁某等自然人进行立案调查，显然也是错误的，更是直接违反法律规定的。即便公诉机关未先行追究单位犯罪的责任，是否意味着合议庭就要将错就错呢？显然不是。根据最高院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》作出了规定，其中“单位犯罪”项下的第3点：“对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”也就是说，即便是公诉机关未追究单位犯罪的责任，合议庭仍然应当从实质上以审理单位犯罪的思路去审查本案被告人的行为，仍然是只追究直接负责的主管人员或其他直接责任人员的刑事责任，而非不加甄别的将梁某这些底层业务员入罪。

2、在本案应当被认定为单位犯罪的情况下，根据《刑法》第一百七十六条之规定，现有证据也无法证明梁某系非法吸收公众存款的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”从而追究其刑事责任。最高法2001年发布并施行的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对何为直接负责的主管人员和其他直接责任人员作出了明确规定：“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”由此可见，梁某显然不是普X总公司、甚至不是普X（福州）分公司的主管责任人。另外，结合各被告人供述及宗某的证言，辩护人制作了下图：

从形式上看，在普X总公司及分公司整个组织框架下，梁某所在层级较低（倒数第二层级），也正是基于这样的职权地位，决定了其实质上仅仅只能基于雇佣关系接受单位指派参与推介行为，其本人对于所谓的非法吸收公众存款的流程、背景、操作方式等事项既无管理权，也无决定权，甚至对资金流向、产品资质等核心问题都没有知情权，也实际不知情。即便是宗某这样的普X总公司中层级较高的员工，在其证言中也是称对于项目收取的投资款用于何处，其并不知情，并且也认为产品有备案、资金有监管，在此情况下，又怎么能苛责梁某等人能明知自己推介的产品没有资质、公司是在非法吸收公众存款呢？

辩护人注意到，公诉人在发问时十分注重对普X（福州）分公司这些业务员层级的梳理，甚至在发问时试图让欧某、杨某称“日常工作需要向梁某汇报”，还体现了梁某“管理”这样的字眼，但无论是公诉机关的“梳理”抑或欧和杨的说法，事实上都无法证明梁某有所谓的“管理”职能。在普X资产管理有限公司整体的组织框架下，不难发现，梁某的“管理”并没有任何决定权、影响力，即便是协调欧某等业务员进行推介，也完全是按照上级的要求做事，否则，按照公诉机关的指控逻辑，欧某还属于杨某等人的“上级”，在杨某等业务员遇到不懂的业务问题时也会向欧某请教，这又和欧某向梁某请教业务问题有什么区别呢？能说欧某是在“管理”吗？合议庭还是应当透过现象看本质，只有梁某的行为能够影响到整个推介流程的时候，才能说他是有“较大作用的人”。就如同辩护人在庭审中举的例子，一个班级内部，有班长、学习委员、小组长和组员，看似层级分明，但能认为小组长对于整个班级乃至学校有管理作用吗？显然不能，因为小组长也只能依照校规校纪、班主任的指示将信息传达给组员，仅此而已。更何况，通过《呈请移送起诉报告书》不难发现，北京朝阳分局抓获的宗某等人，均属于普X总公司的高管，是该公司各个核心部门的主要负责人，而如果北京朝阳分局知道依法对员工的权限、作用大小进行区分，本案的合议庭有什么道理无视这种十分重要且必须要进行的甄别呢？而如果合议庭认定梁某等人属于直接负责的主管人员和其他责任人员，显然在逻辑、事实上都是难以成立的，因为梁某与普X总公司的主管人员的权限、作用相比，其必然是微不足道的。

综上，公诉机关指控梁某等自然人构成犯罪，在法律上是难以成立的，在法理及普通人的认知中，也是难以令人理解和接受的，合议庭作为居中裁判的司法人员，除了应当严格遵守法律规定外，更不应摒弃一般理性人的正常认知和基础的判断，更不应错误地认定梁某等人构成犯罪。

（二）梁某等基层业务员不具备非法吸收公众存款的主观故意，事实上，其根本不具备能够认识到普X总公司系从事违法犯罪活动的公司的能力

毋庸置疑的是，本罪是故意犯罪，那就必然要考虑行为人意识和意志双重因素。也就是要审查梁某“是否明知自己的行为会发生危害社会的结果”以及“是否希望、放任这样的结果发生”。

首先，关于梁某等人“是否明知自己的行为会发生危害社会的结果”。在案证据显示，梁某等被告人的供述均称，普X总公司在对其培训时，均明确告知这些业务员公司系合法、有正规资质的企业，且该公司对外推介的各类项目产品也是合法合规的，而如陈某、林某等业务员甚至自行上网查找了公司所说的“备案”，并看到了确有其事，可以说，这些并无专业知识和背景的业务员，已然最大限度的尽到了审慎义务。甚至业务员欧某、金某某等人都有巨额投资（欧某160万元、金某某30万元），而其他被告人也或多或少有投资。这一现象已经非常能说明问题了，事实胜于雄辩，如果不是主观上认为公司是合法经营的，并且对项目认可、放心，谁会自陷风险？

进一步说，作为普通业务员，梁某等人并没有能力去认识到自己的行为可能会发生危害社会的结果。在案中，多名投资人反复多次投资，如李GX、徐HH，甚至还邀请自己的亲朋好友主动投资，如林R、徐BH。而这些投资人中，更有人已经拿回了本金及高额的利息，作为业务员的梁某等人在接收到客户的这种反馈后，他们该如何判断出自己是在实施危害社会的行为？庭审中，公诉人谈到梁某曾任职于其他投资公司，无非是想证明他有能力“明知”。但显然，不能这样简单的推定，且不论两家公司的经营行为并不一样，更何况，所谓的“金融”涉及领域广、涵盖业务多，各行业之间是有严格的细化和区分的，梁某毕竟不是专业科班出身，即便是在XH投资工作过一年有余，从事的也仅仅是基层业务员的工作，又能对基金、理财产品等专业性要求极高的事物有多么深刻、正确的认知呢？就如同银行柜员也是金融从业者，但合议庭能苛责他们了解并精准地掌握基金是怎么发行并运作的吗？完全不可能，因此公诉机关的指控逻辑是严重脱离现实的。辩护人还需强调的是，公诉机关给业务员和投资人附加的审慎义务是双标的，在公诉机关认为，投资人就可以什么都不懂，一味被骗，业务员却必须精通一切，既要了解国家对于金融产品的发行要求，又要掌握发行每一类产品时需要具备何种证照、资质，还需要对总公司是否具有违法犯罪行为有清晰准确的判断，甚至在发问时要求被告人陈某说出其在普X（福州）分公司看到的“金融牌照”具体是哪一种。我们国家的金融牌照多达20余种，公诉人要求一个只有小学文化的业务员准确的对其进行分辨，无疑是在强人所难。此外，通过发问也能够证实，如付某某、金某某等业务员，在入职普X（福州）分公司前曾于招商银行等国有控股银行工作多年，但即便如此，其依旧对于普X总公司向其宣传、介绍的项目内容及公司背景无法作出公诉机关所要求的“明知普X总公司不具备销售金融产品的资质”的判断，更何况是梁某？易言之，梁某的认知能力和底层业务员身份就决定了他必然会相信公司的培训内容。否则，按照公诉机关的指控逻辑，劳动者在入职企业之前难道都需要做一遍尽职调查吗？显然也是不现实的。更何况，在案的书证显示，投资人在进行投资前，项目合同、协议中都明确列明了风险提示条款，这些报案人中不乏常年投资、在多家资产管理有限公司购买理财产品、有着丰富理财经验的人，如果他们在看到这些书证后都无法判断出普X总公司存在违法犯罪的问题，那梁某这样的基层业务员所掌握的书证、信息并不比投资人更多，公诉机关怎么就能推定梁某是有犯罪故意的呢？公诉人在举证及发表公诉意见时反复谈到各被告人供述中均提及普X总公司曾对其进行过培训，还要求业务员让客户将投资款转入指定账户，并告知业务员若客户问及为何不是直接与普X总公司签订合同时该如何回答等情况，甚至认为个别被告人明知广州乐RR商业保理有限公司、ZHXD商业保理（天津）有限公司等企业是与普X总公司有“合作关系”的，即推定各被告人应当明知普X总公司不具备销售金融产品的资质。但公诉机关的指控逻辑显然是无法成立的，作为业务员，当总公司在培训时告知他们公司是有资质的、是合法经营的，所有项目也均是备案、登记的情况下，他们又怎么能推定出普X总公司是在实施违法犯罪活动的结论的？

合议庭在审查梁某是否有犯罪的主观故意时，应当关注《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四条之规定：“关于主观故意的认定问题：认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”以及最高检于2017年6月1日施行的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第二条规定：“妥善把握刑事追诉的范围和边界。涉互联网金融犯罪案件涉案人员众多，要按照区别对待的原则分类处理，综合运用刑事追诉和非刑事手段处置和化解风险，打击少数、教育挽救大多数。要坚持主客观相统一的原则，根据犯罪嫌疑人在犯罪活动中的地位作用、涉案数额、危害结果、主观过错等主客观情节，综合判断责任轻重及刑事追诉的必要性，做到罪责适应、罚当其罪。”第十条：“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理……”以及《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条：“关于宽严相济刑事政策把握问题：办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、……”

上述规定都与辩护人的主张一致，即对于梁某这样的普通业务员而言，在没有证据证明其明知普X总公司存在非法吸收公众存款行为的情况下，不应认定其构成犯罪。这些非常精炼的法规，并不是口号，而是两高在打击犯罪的同时，考虑到为避免刑罚的打击范围过大，在考虑了法律规定和现实情况之后综合作出的限缩性规定，是应当引起合议庭重视的！也恰恰是针对本案这种总公司的犯罪事实尚未查清，主要负责的管理人员及其他直接责任人都尚未到案或被判处刑罚，就慌不择路的要处理底层业务员的错误做法而作出的特别提示性规定。

1、提请合议庭注意的是，根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条：“关于非法集资的‘非法性’认定依据问题：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”因此，开展P2P项目、商业保理等业务并不必然需要经央行批准，单纯从事这些商业服务只需要取得相关金融主管部门批准，取得对应执照即可。只有当企业有吸收公众存款行为时，才需要央行批准，反观本案，现有证据恰恰不能证明“普X总公司有吸收公众存款的行为”这一核心事实，具体而言：

关于P2P“普惠家”项目，《出借咨询与服务协议》清楚列明，金NF网络科技（北京）有限公司（以下简称“金NF公司”）系作为信息中介，为借款人与出借人提供信息中介和居间撮合服务的企业法人。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第五条：“拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构及其分支机构，应当在领取营业执照后，于10个工作日以内携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。……地方金融监管部门有权根据本办法和相关监管规则对备案登记后的网络借贷信息中介机构进行评估分类，并及时将备案登记信息及分类结果在官方网站上公示。网络借贷信息中介机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可；未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。”可见，金NF公司在领取营业执照、进行备案登记并获得电信业务经营许可后，即可开展P2P业务。在案证据证明，金NF公司恰恰依法取得了上述证照，即其开展P2P业务是合法正当的。同时，《出借咨询与服务协议》证明，金NF公司有委托独立的第三方支付机构/资金存管银行对借款人出借资金进行管理。即，金NF公司并没有自设资金池，至少，现有证据根本无法证明金NF公司有通过自设资金池变相吸储的行为。此外，《借款协议》也清楚地显示，协议的乙方均是不同省份、有真实个人信息的自然人，也注明了实际的借款用途，如“购买种子”等，即金NF公司不存在虚构借款人的行为，现有证据不仅不能证明出借人的资金没有直接借贷给借款人，反而能够证明，金NF公司所从事的P2P业务是合法、正规的，而不是变相吸收公众存款的行为。在没有相反证据的情况下，合议庭也只能认定对应借款是流向了借款人。更何况，北京经侦总队出具的《普X资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款简要案情》显示，北京经侦总队也刚刚于2022年1月1日对金NF公司立案侦查，该案尚未办结，更不可能查明资金的流向。但在本案中，公诉机关却就此进行指控了。

关于保理业务，能够经营此类业务的，既有银行保理公司，也有普通商业保理公司。银行保理，是必须由商业银行，股份制银行作为主发起方牵头发起设立的；而后者则主要是由境内外的公司作为主发起机构来发起设立，因此，设立普通商业保理公司，并不需要由央行或银监会核发相应的金融资质牌照，在实际审核中，核发的是营业执照，即在案证据中已有的ZHXD商业保理（天津）有限公司、JMT商业保理（深圳）公司等公司的营业执照。故从形式上看，涉案的保理公司也不存在“未经有关部门依法批准”从事吸收资金的行为，因为该公司只需要获得营业执照即可经营，而现有证据仅仅能够证明该公司有从事保理业务的行为，这也完全符合营业执照上注明的经营范围，即无法证明该公司有“借用合法经营的形式吸收资金”，自设资金池的行为。

关于资产收益权产品，现有证据也根本不能证明对应的项目系普X总公司所有，更无法证明这些项目是普X总公司虚构的，更何况，北京经侦总队出具的《普X资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款简要案情》显示，“2、私募基金……经查上述5家私募基金管理人发行的57只私募基金均已在中国证券基金业协会登记备案，目前整体募投资金流向正在进一步审计中。”即同样无法证明普X总公司存在非法吸收公众存款的行为。因此，合议庭应当充分意识到本案的症结，并不是推介P2P、商业保理、私募基金等业务，就等于非法吸收公众存款，公诉人一直纠结于普X总公司本身是否有金融资质的问题，但很明确的事实是，普X总公司从未对外宣传其是金融机构，因此它并不需要金融资质，该公司本质上就是资产管理有限公司，只要普X总公司推介的这些项目，在手续、牌照等方面都是齐备的，就不存在本案被告人有犯罪故意的问题。辩护人还需提请合议庭注意的是，梁某等业务员不是司法工作人员，其不具备侦查机关所拥有的侦查权限和取证能力，如果北京经侦总队至今对案涉项目的资金流向都无法查明，又怎么能苛责梁某等人明知资金不是用于公司所宣传的实际项目中？又怎么能要求梁某等人明知公司所宣传的底层担保都是不存在的？

综上，现有证据甚至根本不能证明普X总公司存在变相吸收公众存款的行为，至少，根据公诉机关移送给合议庭“参考”但不作为证据使用的“北京信永中和会计师事务所出具的专项审核报告”显示，根本也无法证明普X总公司有实际获取投资款。公诉机关的指控，证据链是非常不完整的，甚至是有缺陷的。刑事案件不能用惯性思维去推定，合议庭判案也不能认为只要出现了投资人报案，就说明公司经营不合法，更不能无视法律规定直接认定梁某这样的普通业务员构成犯罪。