张扣扣案公诉意见量刑思维批判

公诉意见认为“张扣扣案是一起有预谋，有准备的严重暴力犯罪”，意图阻止辩护人“激情杀人”之辩护思路。

近几年，故意杀人罪以“激情杀人”作为量刑从轻或减轻的辩护思路越来越多，刚开始实在想不明白同行们为何这么辩，直到研习了美国刑法，才发现此思路的源头。

在美国，杀人罪分为谋杀罪与非预谋杀人罪，谋杀罪中故意杀人谋杀与故意重伤谋杀是美国谋杀罪中的两种基本表现形态，故意杀人谋杀属于一级谋杀罪，故意重伤谋杀属于二级谋杀罪。所谓故意杀人谋杀是即被告人“怀有恶意”而实施的杀人行为。美国在罪名上严格区分了预谋杀人与非预谋杀人，刑法加重处罚的理论根据在于，经过冷静决定和事前谋划的杀人反映出被告人对社会的严重危险性。但是也有大量的观点认为，蓄意、预谋的谋杀者未必比缺乏自控能力，稍被冒犯就动辄杀人的犯罪人社会危险性高。

但是我国刑法并不区分预谋杀人与非预谋杀人，但在量刑情节上会考虑“激情杀人”的从轻或减轻处罚的可能，而这个可能是在于被害人是否有过错，并非预谋与否。被害人的过错要考察其挑衅行为引起被告人的强烈的愤怒，及挑衅后尚未有合理的机会冷静下来，从而杀人等问题。

公诉意见认为这是预谋犯罪，不是激情犯罪，是防止辩护人提出被害人挑衅的辩护思路。辩护律师邓学平辩护词中第二段阐述的“张扣扣没有更好的仇恨排遣通道”，就是在论述这个点。

预谋与非预谋不是我国故意杀人罪的量刑情节，公诉意见不应当把张扣扣的预谋作为从重处罚的依据。而被害人有无过错才是故意杀人罪的量刑情节，张扣扣母亲被杀时，被害人当年的行为是否仍然持续至今，是否可以被评估为具有过错，才是双方论战的重点，可惜的是双方都没有明说，只是暗中“掰了下手腕”。

二、特定日子的犯罪，不宜作为从重处罚的因素

公诉意见认为张扣扣案是一起社会影响极其恶劣的案件，又说“被告人张扣扣选择的作案时间是中国人最重要的传统节日春节，在年终岁满的大年三十的正午……”。

公诉论述思路认为这是一起社会影响极其恶劣，却又不愿称全国影响或重大影响的案件，否则又涉及中级人民法院没有管辖的问题。恰恰相反，张扣扣案的发生，争发了公众的关注与同情。

但是大年三十产生的命案是否可成为从重处罚的依据呢？很多律师同行也认为大年三十杀人罪不可赦，这种思维是否具有合理性呢？笔者无法认同，就笔者的阅读能力范围之内，尚没有见到就特定时间可以成为量刑依据的任何案例。当然公诉意见仅仅是把时间作为一个陈述的事实，这段的批评可以视而不见，但是重点强调时间，会给公众严重的错误认识。