金某某合同诈骗罪二审刑事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

刑事判决书

（2014）沈中刑二终字第774号

抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）金某某，男，1978年6月17日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，无职业，住沈阳市东陵区李相街道后桑檩子村。因本案于2013年10月10日被刑事拘留，同年11月13日被依法逮捕，现羁押于沈阳市沈河区看守所。

沈阳市沈河区人民法院审理沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人金某某犯合同诈骗一案，于2014年10月10日作出（2014）沈河刑初字第765号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院检察员郎杰出庭履行职务，上诉人金某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人金某某于2012年1月2日在沈阳市沈河区长青街91号8门同赵某某签订借款合同，借款期限为15天，被告人金某某以沈阳市电子市场聚电汇电子商行的沈阳市城区联社新泉分社转账支票（金额20万元）和位于沈阳市浑南新区文化街3-7号1-2-3的房产作为抵押，被告人金某某并于当日收到借款本金人民币48万元。后被告人金某某未能按期还款。自2012年1月22日至7月14日间，被告人金某某共计还给赵某某人民币259400元及一台铲车（经鉴定，涉案铲车在鉴定基准日2012年6月14日价值为人民币6万元）。后被害人发现，被告人金某某用于抵押的房产已于2011年11月7日向沈阳大汇众置业有限公司退房，该房已卖给他人，转账支票为透支支票，账户没有钱款。

上述事实有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的案件来源及抓捕经过，书证借据及借款合同、转账支票及凭证，被害人赵某某的陈述，证人金某某的证言，银行往来账明细等，估价鉴定书以及被告人的供述在卷证明。

原审认为，被告人金某某虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。综合被害人陈述及书证材料等证据，能够证实被告人金某某隐瞒事实真相，用已经办理完退款手续的房产作为抵押，在其作为抵押的转账支票上钱款到账后，被告人金某某于当日将钱取出而并未偿还借款，以上事实证实被告人金某某主观上有非法占有故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人金某某的辩解不予采纳。因合同诈骗罪系在经济活动中，在合同的签订和履行过程中发生，本案中双方虽然采取了合同的形式，但却与经济方面的交易内容无关，故对公诉机关指控被告人金某某犯合同诈骗罪不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人金某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

原公诉机关的抗诉意见以及出庭履行职务的检察员的意见是：原判认定事实清楚，但认定原审被告人金某某构成诈骗罪属于定性不当，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。1.原审被告人金某某与被害人赵某某所签订的借款合同不仅具有合同的形式，还具有市场经济特征，原审被告人的行为不仅侵犯了被害人的财产所有权，又侵犯了社会主义市场经济秩序；2.原审被告人金某某实施的犯罪行为是在与被害人赵某某签订、履行合同的过程中完成的，符合合同诈骗罪中规定的使用虚假的产权证明作担保的特征。因此，原审被告人金某某通过虚假担保来虚构偿还能力骗取借款，其行为就是利用了借款合同这一特征的形式进行诈骗，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

上诉人金某某的上诉理由是：原判量刑过重。

经审理查明，上诉人金某某合同诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相一致，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人金某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚假的产权证明作担保，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，原判认定其构成诈骗罪定性不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。关于上诉人金某某提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判依据原审被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当，故对其上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但罪名不当，应予纠正。同时原判未判令责令退赔款项，一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河刑初字第765号刑事判决对原审被告人的量刑部分，即判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；

二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河刑初字第765号刑事判决对原审被告人的定罪部分，即被告人金某某犯诈骗罪；

三、上诉人金某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；

四、责令上诉人金某某退赔被害人赵某某人民币十六万零六百元。

本判决为终审判决。

审判长　　张素燕

审判员　　张立伟

审判员　　韩宇川

二〇一四年十二月十五日

书记员　　贾天月